Rechtlich einwandfrei und sicher werben

So ist Telefonwerbung nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Angerufene der Telefonwerbung vorher ausdrücklich zugestimmt hat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Angerufene Verbraucher oder Gewerbetreibender ist.

Besonderheit: "Mutmaßliche Einwilligung"

Gegenüber Gewerbetreibenden und sonstigen "Nicht-Verbrauchern" kann Telefonwerbung darüber hinaus auch dann zulässig sein, wenn deren mutmaßliche Einwilligung vorliegt. Eine mutmaßliche Einwilligung setzt aber voraus, dass der Anrufer aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden sowohl am Inhalt des konkreten Anrufs als auch gerade an einer Werbung per Telefon vermuten kann. Die Rechtsprechung zeigt jedoch, dass eine vermutete Einwilligung nur in extrem seltenen Ausnahmefällen angenommen wird, in denen meistens schon ein geschäftlicher Kontakt bestanden hat.

Denkbar ist danach die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung (theoretisch) nur in folgenden Fällen:

• Bereits bestehende oder angebahnte Geschäftsbeziehung: Dies können zum Beispiel frühere Gespräche über konkrete Produkte, erste Kontakte auf einer Messe, eine frühere Kundenbeziehung aus anderem Zusammenhang oder Ähnliches sein.
• Bekannt gewordenes Interesse: Der Angerufene hat gegenüber anderen oder sonst öffentlich sein Interesse an den konkreten telefonischen Angeboten geäußert und der Werbende hat hiervon Kenntnis erhalten. (Dies sollte man aber nachweisen können!)

Nicht ausreichend für eine mutmaßliche Einwilligung sind insbesondere folgende Gründe:

• "Kaufmännisches Hilfsgeschäft": Wenn die angebotenen Waren grundsätzlich nützlich für das angerufene Unternehmen sind. (Beispiele: Büromaterial; günstiger schneller Internetanschluss; Schaltung einer Werbeanzeige; kostenlose Probefahrt mit Neuwagen; etc.)
• Branchenüblichkeit: Wenn viele Unternehmen einer bestimmten Branche Telefonwerbung (häufig unzulässigerweise) betreiben, begründet dies kein mutmaßliches Einverständnis der Angerufenen.

Telefax-Geräte sind heute im geschäftlichen wie im privaten Bereich so stark verbreitet, dass man als Werbender auf diesem Wege praktisch flächendeckend den potenziellen Kunden erreichen kann. Im Unterschied beispielsweise zu Postwurfsendungen muss aber hier der Empfänger - sofern er über ein Faxgerät verfügt - dieses einschließlich des Papiers und des Toners ständig betriebsbereit halten, um Telefaxe empfangen zu können. Das Gerät ist beim Eingang von Werbeschreiben vorübergehend blockiert und kann kein anderes Fax empfangen.

Aus diesen Gründen sieht das Gesetz in der unverlangten Zusendung von Werbefaxen eine unzumutbare Belästigung des Empfängers. Von jedem Adressaten muss daher stets eine ausdrückliche Einwilligung vorliegen. Dass Geschäftskontakte zum Adressaten bestehen oder bestanden haben, reicht für die Übermittlung einer Faxwerbung nicht aus. Gesetzlich festgelegte Ausnahmen gibt es nicht.

Nicht wesentlich anders sieht es bei der Werbung durch E-Mail (die so genannten "Junk Mail" oder "SPAM") via Internet aus. Zwar muss der Empfänger das Gerät hier nicht ständig betriebsbereit halten und es ist beim Eingang einer E-Mail auch nicht vorübergehend blockiert. Allerdings wird eine E-Mail nicht unmittelbar an den PC des Empfängers zugestellt, sondern dieser muss sie sich aus seinem Postfach beim Provider herunterladen. Dieses vor allem zeit- und bisweilen kostenaufwändige Sortieren der eingegangenen Mails ist grundsätzlich als unzumutbare Belästigung des Empfängers anzusehen und daher wettbewerbswidrig.

Per E-Mail darf Werbung grundsätzlich nur mit ausdrücklicher Einwilligung der Adressaten, seien es Verbraucher oder Unternehmer, versandt werden. Dass Geschäftskontakte zum Adressaten bestehen oder bestanden haben, reicht für die Übermittlung einer Werbe-E-Mail nicht mehr aus.

Eine begrenzte Ausnahme ist für den Fall vorgesehen, wenn

• ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
• der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
• der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
• der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne das hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Das Erfordernis einer ausdrücklichen Einwilligung lässt sich nicht dadurch umgehen, dass der Empfänger in der E-Mail aufgefordert wird, dem Absender die Übermittlung weiterer Mails zu untersagen, wenn er diese nicht wünscht. Durch derartige Ankündigungen lässt sich der schon begangene Wettbewerbsverstoß nicht rückwirkend beseitigen, da bereits die Übersendung der ersten E-Mail wettbewerbswidrig ist.

Ferner darf der Absender oder der kommerzielle Charakter in der Kopf- und Betreffzeile weder verschleiert noch verheimlicht werden.

Werbung mit Briefen oder Werbewurfsendungen (Werbebriefe, Handzettel, Prospekte...) ist, sofern kein entgegenstehender Wille geäußert wurde, wettbewerbsrechtlich grundsätzlich möglich. Es sei denn, dem Empfänger wird suggeriert, es handle sich nicht um eine werbliche Maßnahme, sondern die persönliche Empfehlung eines Bekannten oder Freundes, zum Beispiel durch eine handschriftliche Haftnotiz. Aber persönlich adressierte Briefwerbung darf aus datenschutzrechtlichen Gründen nur mit vorheriger Einwilligung des Betroffenen erfolgen!

Ausnahme: Listenprivileg

Keiner Einwilligung zur Briefwerbung bedarf es auch, wenn es sich bei den genutzten Daten um listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe handelt, die sich auf die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seine Berufs-, Branchen-, oder Geschäftsbeziehung, seinen Namen, Titel, akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr beschränken.

a) Was sind Listendaten?

Dazu gehören:

• Gruppenmerkmale wie zum Beispiel "Autofahrer", "Hobbygärtner", "Zeitungsleser" (Zugehörigkeit zu einer bestimmten Personengruppe)
• Angaben zum Beruf
• Die Branchen- oder Geschäftsbezeichnung
• Name und Anschrift
• Titel, akademischer Grad
• Geburtsjahr (Achtung: Das Geburtsdatum gehört nicht dazu!)

Achtung: Keine Listendaten sind: Kommunikationsdaten, wie Telefonnummer, Fax, E-Mail etc.

b) Wann wurden die Daten rechtsmäßig erhoben?

• Wenn sie aus allgemein zugänglichen Quellen stammen oder
• für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich waren und dabei erhoben wurden oder
• im Wege des Adresshandels rechtmäßig erworben wurden.

c) Wofür dürfen diese Listendaten dann verwendet werden?

Alternative 1: Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Bestandskunden, wenn die oben genannten Listendaten bei der Aufnahme von Vertragsverhandlungen (Vorvertragsverhältnis) oder bei Vertragsschluss erhoben wurden und diese für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich sind.

Alternative 2: Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Nichtkunden, wenn die oben genannten Listendaten aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen, das heißt allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen oder vergleichbaren Verzeichnissen, stammen. Zu den allgemein zugänglichen Verzeichnissen zählen zum Beispiel nicht ein Impressum im Internet sowie Presseveröffentlichungen wie Werbe- oder Todesanzeigen.

Alternative 3: Für Geschäftswerbung per Brief im B2B-Bereich für eigene und fremde Angebote - im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit einer Person dürfen die oben genannten Listendaten für die sogenannte berufsbezogene Briefwerbung für eigene und fremde Angebote verwendet werden, sofern die Werbebriefe an die berufliche Anschrift (Geschäftsadresse) gesendet werden. Persönlich adressierte Werbebriefe können damit an freiberuflich und gewerblich Selbständige und deren Ansprechpartner im Unternehmen (zum Beispiel Einkaufsleiter, Personalchef) an deren Geschäftsadresse geschickt werden. Hat das werbende Unternehmen die sogenannten Listendaten im Wege einer Einwilligung in die Erhebung, Speicherung, Verarbeitung und Nutzung erhoben, muss die Einwilligung nicht explizit beinhalten, dass diese sich auch auf die Werbeart der berufsbezogenen Briefwerbung bezieht.